انتقال ملک (بیع - فروش) با وکالت بلا عزل

_{^{وکالتنامه بلاعزل در مقام انتقال یا بیع}}

افراد جامعه در رویه معاملاتی، براي انجام قراردادهاي خود، صرفاً از قالـب هـاي پـیش بینـی شده قانونی استفاده نمیکنند. بسیار دیده شده است که افراد، بنا به دلایل مختلفی، چـون فقـدان کــارایی مناســب قالب های سنتی، عــدم اطــلاع مناســب از قــانون و یــا بــه دلیــل دور زدن محدودیتهاي قانونی، معاملات خود را به وسیله نهـاد حقـوقی پـیش بینـی شـده موجـود انجـام نمیدهند و از قالبهاي دیگري استفاده میکنند.

در مواردي که قالـب هـاي سـنتی پاسـخ گـوي نیازهاي جامعه نباشد، افراد میتوانند بر مبناي ماده ي 10 قانون مدنی قرارداد نامعین منعقد کننـد.اما در مواردي که طرفین به جهت حذف تشریفات و یا دور زدن محدودیتهاي قـانونی، قالـب حقوقی دیگري را انتخاب مینماینـد، نمـی تـوان تنهـا بـا تکیـه بـر ظـاهر انتخـاب شـده، اهـداف قانونگذار را در وضع آن مقرره نادیده گرفت.

براي مثال، در فروش املاك ثبت شده یا فروش خودرو و یا اموالی که به نحوي از انحاء از یک مزیت قانونی استفاده کـرده انـد (بـه عنـوان مثـال تخفیفهاي مالیاتی)، قانونگذار شرایط و تشریفاتی را جهت انتقال آنها پیش بینی کـرده اسـت که این موارد ممکن است، ناظر برانجام اقداماتی جهت انتقال و یا حتـی عـدم توانـایی انتقـال تـا مدت معینی باشد.

بسیار دیده شده که مردم در رویه معاملاتی بیان می دارند: «وکالتی فـروختم ». قطعا منظور افراد عامه از این جمله، چیزي وراي وکالت در فروش است که در قانون پیش بینـی شده است؛ زیرا در قانون، این امکان پیش بینی شده که فردي به وکالت از دیگري، مـال وي را بفروشد، نه آن که مالکیت مال خود را به وسیلهي وکالت به دیگري انتقال دهد. در واقع، آنـان از وکالت به عنوان پوششی براي عمل خود استفاده کرده و در نهان بیع را قصد کردهاند. بـدیهی است این موضوع، باعث ایجاد مشکلاتی در رویه عملـی شـده اسـت؛ زیـرا عقـد وکالـت بـراي نیابت و اعطاي نمایندگی و عقد بیع براي انتقال مالکیت در نظر گرفته شده و آثار این دو نیـز بـا هم متفاوت می باشد.

_{^{بررسی علل توسل افراد به این عمل حقوقی}}

با بررسی روند معاملاتی فروش وکـالتی، سـه جهـت اصـلی درخصـوص روي آوردن افـراد جامعه وجود دارد:

گاه نداشتن حق فروش به دلیل فقدان حق موجـب انعقـاد این دست از قراردادها است. و گاه تعهد به عدم انتقال و در برخـی از مواقـع نیزآمـاده نبودن شرایط انتقال مالکیت و فرار از پرداخت هزینه هاي قانونی دلیـل روي آوري افراد به این عمل حقوقی است.

_{^{1- نداشتن حق فروش}}

_{^{سلب حق انتقال توسط قانونگذار}}

در برخی از موارد، قانونگذار امتیازاتی را به فردي اعطـا مـی کنـد و در برابـر ممکـن اسـت محدودیتهایی را به وي تحمیل نماید. براي مثال، فـرض کنـیم شخصـی بـا اسـتفاده از معافیـت گمرکی، خودرویی را به کشور وارد کند، در سند ترخیص از گمرگ، قید میشود کـه مطـابق قانون، او حق فروش اتوموبیل را به مدت پنج سال ندارد. ولـی شـخص مزبـور در پـی بـه دسـت آوردن تفاوت بهاي سـنگین آن، بـا قیمـت تمـام شـده اسـت و بـراي ایـن کـار در صـدد فـروش اتوموبیل است. در این فرض، شخص به دلیل سلب حق توسط قانونگذار توانایی انتقـال مـال را به مدت پنج سال ندارد. در عین حال وي، به منظور فرار از این محدودیت و دستیابی به تفاوت سنگین بها، از قالب وکالت براي عمل خلاف قانون خود استفاده میکند.

_{^{سلب حق انتقال در قرارداد خصوصی}}

گاه ممکن است افراد در قراردادهاي خصوصی حق انتقال خود را بـراي مـدت معـین یـا در مورد خاصی ساقط کنند. براي مثال هیات عمومی دیوان عالی کشور در پرونده

مبنی بر سلب حق انتقال به غیر از صغیر تا زمان رشد او، اقلیت به همراه دادستان کـل کشـور، بـه اسـتناد ماده 10 قانون مدنی و مدلول ماده 237 ،ولی قهري را مکلف به رعایـت شـرط و ممنـوع از انجـام دادن معامله شرطی دانسته و معامله را باطل تلقی نموده است.

_{^{2- تعهد به عدم انتقال}}

در برخی موارد ممکن است سلب حقی صورت نگیرد اما منتقل الیه (مالک) بهصورت شرط فعل منفی تعهد کرده باشد که مال را تا مدت معینی منتقل نکند. حال براي فـرار از ایـن تعهـد و پرداخت خسارت حاصله، از وکالت به عنوان پوششی بـراي جلـوگیري از آشـکار شـدن نقـض تعهد خود استفاده مینماید.

_{^{3- آماده نبودن شرایط انتقال مالکیت و فرار از پرداخت هزینه هاي قانونی}}

بسیاري از قراردادهاي فروش املاك، خودرو، حق اشتراك تلفن ویا سـهام شـرکت هـا بـه دلیـل فراهم نبودن مقدمات و شروط تنظیم سند قطعی انتقال یا واگذاري حقوق، در پوشش عقد وکالت بـا شرط عزل نکردن وکیل منعقد می شوند.در ایـن مـوارد افـراد بـراي آمـاده کردن شرایط انتقال مالکیت، ابتدا یا اقدام به فروش با سند عادي و یا فروش در قالب وکالت کرده تـا از اراده جدي طرف مقابل مطمـئن شـوند .

در چنـین مـواردي معمـولا بخـش عمـده اي از ثمـن حـین معامله دریافت گردیده و پرداخت قسمتی از ثمن نیز موکول به ثبت می شود. لازم به ذکر است علت رواج این رویـه معـاملاتی در میـان مـردم (بیـع پنهـانی و اسـتفا ده از پوشش وکالت به منظور فراهم کرن شرایط) رویه قضـایی اسـت کـه در سـال 1362 بـر سیسـتم قضایی ایران حکمفرما شد. در این سال، این تفکر که قولنامه به معناي خاص (تعهد به بیع) یـک تعهد ابتدایی است و اگر در ضمن عقد لازم دیگري ذکر نشود و به صـورت مسـتقل باشـد، لازم الاتباع نخواهد بود، در سیستم حقوقی رواج گستردهاي پیدا کرد.

با این حال، تا قبل از سال 1362 رویه بر این بود که قولنامه به معناي خـاص (تعهـد بـه انعقـاد عقـد بیع) عقد غیر معین و لازم الوفاست. اما در همین سال شورايعالی قضایی تحت تاثیر نظـر منتسـب بـه مشهور، اینگونه عقود را شرط ابتدایی قلمداد نمود. همین نظر باعث شد که مردم از قولنامه به معنـاي خاص صرفنظر کرده و به بیع با سند عادي روي آوردند. بنـابراین در بیـع هـاي وکـالتی مصـطلح در عرف، فروشنده ثمن را از خریدار دریافت میکند و با تسلیم اسناد و مدارك بـه او در ظـاهر وکالـت میدهد. (اختیارات گستردهاي همچون حق توکیل به غیر، انتقال مورد وکالت به خود یا هـر شـخص دیگري به هر بها، اختیار دریافت ثمن و...) وکیل نیز با داشتن ایـن وکالـت و بـا فـراهم سـاختن اسـناد مربوط، مورد معامله را به خود یا شخص مورد نظر خود منتقل میکند. همچنین، در برخی از معاملات که ثبت آن الزامی است بسیار دیده شده کـه افـراد بـه دلیـل فرار از پرداختهاي قانونی، از جمله مالیات بر نقل و انتقال، از ثبت معامله امتناع میکنند.

با این تلقی که بدون ثبت و پرداخت هزینه هاي قانونی به دولت، نتیجه مورد نظر حاصل شده و هزینـه اي نیز پرداخت نمیشود. مثال بارز این موضوع، فـروش اتومبیـل اسـت کـه افـراد بـراي فـرار از پرداخت مالیات بر نقل و انتقال، از ثبت آن خودداري میکنند، با این نیت کـه انتقـال مالکیـت در معاملات بعدي به ثبت برسد و آنان متحمل هزینه هاي نشوند.در عرف بسیار دیـده شـده اسـت که اتومبیلی چندین بار با سند عادي فروخته شده اما انتقال مالکیت به ثبت نمی رسد.

_{^{بررسی ماهیت وکالت در مقام بیع}}

در مورد ماهیت عمل حقوقی مذکور، بهطور کلی چهـار دیـدگاه عمـده قابـل فـرض اسـت .که به بررسی این موارد پرداخته می شود.

_{^{نظر نخست}}

عقدي که میان طرفین منعقد میشود و عنوان وکالـت بـراي آن انتخـاب شـده اسـت، صـرفا یک عقد وکالت محض است و احکام آن هم تابع وکالت است، بنابراین چنـین عقـدي نـه بیـع است و نه تعهد به بیع و نه ایجاد حـق تملـک بـراي منتقـل الیـه، بلکـه صـرفا یـک عقـد وکالـت مــیباشــد. ایــن نظــر ســابقا در بــین محــاکم از مقبولیــت بیشــتري برخــوردار بــوده اســت .

_{^{نظر دوم}}

دیدگاه دیگر آنکه موضوع، مخلوطی از وکالت بوده که طبیعتا عقـدي جـایز اسـت و حـق تملک یا ملک ان یملک ایجاد میکند. بر اساس این دیدگاه «آنچه در مرحلـه نخسـت رخ داده بیع نیست، وعده بیع است. پیش قراردادي است که به موجب آن، از سوي فروشنده ایجاب تمام است و تنها عاملی که براي تحقق تملیک بدان نیاز است، انتخاب خریدار و تصمیم او بـر قبـول این حق میباشد. به همین جهت، پیش از اجراي نیابـت صـوري، وکیـل را نبایـد مالـک مـال یـا صاحب حق عینـی بـر آن پنداشـت .»

در واقـع، بـا فـوت و حجـر، وکالت از بین میرود ولی حق تملک ناشی از قصد مشترك پنهانی مندرج در وکالتنامه که از قراین قابل استنباط است، به ورثه منتقل میشود.

_{^{نظر سوم}}

دیدگاه دیگري که میتوان مطرح کرد این است که هرچند این قرارداد، عقد وکالت اسـت اما امارهاي بر وقوع عقد بیع سابق میباشد. در واقع، با توجه به مبلغ پرداختـی وکیـل بـه موکـل، حقوق و تعهدات طرفین در مورد مال موضوع وکالت، تسلیم تمامی اسناد و مدارك مربـوط بـه مالکیت مال به وکیل و......کاشف به عمل میآید که سابقا عقـد بیعـی منعقـد شـده و ایـن عقـد وکالت نیز، در راستاي تامین منافع خریدار(وکیل) منعقد شده است. به عبارت دیگر، عقـد بیعـی منعقد شده (چه به صورت شفاهی و چه با سند عادي) و متعاقـب آن، عقـد وکالـت بلاعزلـی بـا سند رسمی، جهت تضمین حقوق مشتري منعقد شده است.

_{^{نظر چهارم}}

بر مبناي این نظر، سند تنظیم یافته هرچنـد عنـوان وکالـت را دارد امـا عقـد بیعـی اسـت کـه متضمن وکالت بلاعزل نیز اسـت، چـرا کـه طـرفین در مـتن سـند، بـه مبلـغ پرداختـی، حقـوق و تکالیف یکدیگر(حقوق و تکالیفی کـه ناشـی از عقـد بیـع اسـت ) و تسـلیم اسـ ناد مالکیـت بـه خریــدار اشــاره مــی کننــد . بــراي تاییــد ایــن دیــدگاه، نیــز مــی تــوان بــه دادنامــه شــماره 91099702217701523 مـورخ 1391/10/19 دادگـاه تجدیـدنظر اسـتان تهـران مبنـی بـر دلالـت تفویض وکالت نامه تعویض پلاك و تحویـل مـدارك اتومبیـل مبنـی بـر وقـوع بیـع اشـاره کـرد.

_{^{نظر برگزیده}}

در مقام داوري میان نظریات مختلف، باید از نظر نخست، به دلیل ظاهر بینـی محـض و پـاي بند بودن به قالب عقود و عدم توجه به قصد واقعی طرفین قرارداد، صرفنظر کرد. دیـدگاه دوم نیز به این دلایل قابل قبول نیست، اولا: قصد واقعی طرفین انتقال مالکیـ ت اسـت نـه اعطـاي حـق تملک. استفاده از پوشش وکالت نیز به همین منظور است. قصد طـرفین ایجـاد یـک قولنامـه بـه معناي خاص (تعهد به انتقال) نیست.

بلکه طرفین درصدد انتقـال مالکیـت هسـتند نـه ایجـاد حـق ملــک ان یملــک . ثانیــا: قــایلین بــه ایــن دیــدگاه، عقــد بیــع مــال غیــر منقــول را تشــریفاتی میدانند.(به همین دلیل، عمل حقوقی مزبور را پیش قرارداد تلقی کرده تا بـا نظریه تشریفاتی بودن عقد بیع مال غیر منقول سازگار باشد. ثالثا: قایلین به این دیـدگاه در مثـالی دیگر می آورند: «اگر کسی دیگري را مامور فروش مالی کند و به او اختیار دهد به هر مبلغ و بـا هر کس میخواهد معامله کند یا آن را به مصرف برسـاند ولـی بایـد بهـاي معـین و ثـابتی را بـه موکل بدهد، این پیمان را نیز نباید وکالـت نامیـد . زیـرا وکالـت نـوعی نیابـت اسـت و مقتضـاي نمایندگی این است که اثر بیع براي موکل باشد. درحالیکه تعهد وکیل به پرداختن مبلغـی معـین به فروشنده، بدین معنی است که اثر بیع عاید وکیـل شـود و چنـین شـرطی بـا مقتضـاي وکالـت مخالف است.

پس از جمع شرط و عقد میتوان مفاد تراضی را چنین تحلیل کرد که خواستهانـد مورد وکالت در برابر مبلغ معین به وکیل تملیک شود و او بـه هـر میـزان کـه مایـل اسـت آن را براي خود بفروشـد » کـه ایـن همـان بیـع اسـت . بنـابراین دیـدگاه مذکور حتی براي کسانی که قایل به تشریفاتی بودن بیع غیر منقول هستند نیز جـامع نیسـت زیـرا همانگونه که ذکر شد در مواري غیر از مال غیر منقول معتقد هستند عمل حقوقی واقع شده بیـع است نه وکالت.

همچنین میان دیدگاه سوم و چهارم میتوان قائل به جمع بود زیـرا اولا بایـد بـه قصد طرفین توجه کرد و ثانیا در برخی از موارد در سند تنظیم شده صرفا به عقد وکالـت اشـاره شده و حقوق و تعهدات طرفین تنها در چارچوب وکالت پیش بینـی شـده اسـت، امـا از برخـی قراین دیگر کشف میشود که سابقا عقد بیعی منعقـد شـده و عقـد وکالـت نیـز تاییـدي بـر ایـن مدعی است. با این توضیح در معاملاتی که ثبت آن لازم است (مانند فـروش اتومبیـل، مسـکن، سهام شرکت و ....) ثمن قرارداد دریافت شـده و اسـناد مالکیـت بـه خریـدار تسـلیم مـی شـود و طرفین، همزمان یا متعاقبا عقد وکالت بلاعزلی با اختیار تام (اعم از اینکه مال را با هـر قیمتـی بـه خود منتقل کند یا دیگري) نیز جهت تضمین حقوق خریدار منعقد میکنند. در واقع، با توجه بـه دریافت مبلغی بهعنوان ثمن توسط مالک، تسلیم اسناد از سوي مالک به طرف مقابل، انعقاد عقد وکالت و تصریح به بلاعزل بودن آن و همچنین حق وکیل در انتقال مال به هر کس از جمله بـه خود و با هر مبلغی، امارهاي بر عقد بیع خواهد بود.

در واقع عقد وکالت (بلاعزل) در کنار سـایر موارد، امارهاي بر وقوع عقد بیع است. اما در برخـی مـوارد ضـمن سـند تنظـیم شـده (بـه عنـوان وکالت) به مبلغ پرداختی (از جانب وکیل به موکل) و تسلیم اسناد مالکیت به وکیـل نیـز اشـاره میشود و همچین حقوق و تعهدات طرفین نوعا حقوق و تعهداتی است که از عقـد بیـع حاصـل میشود. در این حالت دیگر باید قایل به این نظر بود که هرچند طـرفین عنـوان وکالـت را بـراي عمل حقوقی خود انتخاب کردهاند اما با توجه به اراده طرفین، کشف میشود که قصد آنـان در ابتـدا بیـع بـوده اسـت نـه وکالـت.چنانچـه شـعبه دیوان عـالی کشـور در دادنامـه شـماره 22 1358/03/10 وکالت به منظور بیع را تابع احکام بیع دانسته است و مرگ وکیل در انحلال التـزام موکلان بی اثر شناخته شـده اسـت .

همچنـین شـعبه 38 دیـوان عـالی کشور در رأیی به تاریخ 1381/5/1 در پرونده شماره 3916ــ 1380/11/30 بـه تقـدم اراده بـاطنی بر اراده ظاهري اشاره کرده و بر آن صحه گذاشته است .در ما نحـن فیه نیز باید گفت، هر چند عنوان عمل انجام شده وکالت اسـت، امـا ماهیتـا عقـد بیـع بـه همـراه وکالت است نه وکالت محض. در واقع در مورد اول که عقد وکالت امارهاي بر وقوع عقـد بیـع بود گویی ابتدا عقد بیع منعقد شده و سپس عقد وکالت منعقد می شود؛ امـا در ایـن مـورد عقـد وکالت و بیع همزمان منعقد می شوند.

_{^{بررسی وضعیت حقوقی وکالت در مقام بیع}}

صرفنظر از اینکه کدامیک از نظرات فوق را براي تعیین ماهیت حقوقی انتخاب نمـاییم، در مورد وضعیت باید به علل و داعی این عمل حقوقی نیز توجه شود، چرا که بدون توجـه بـه آن، تبیین وضعیت کار مشکلی خواهد بود.

به طور کلی با توجه به علل ذکر شده در قسمت نخست، در مورد وضعیت این عمل حقوقی باید گفت: اگر انجام این عمل حقوقی به دلیل فرار و دور زدن سلب حقی باشدکه توسط قانونگذار صورت گرفته و به همین دلیل از پوشش وکالـت اسـتفاده شود، عقد مطلقا باطل است. چرا که اولا اگر قایل به بیع بودن عقد باشیم، به دلیل آنکه شخص، حق انتقال (تا مدت معین یا انجام عمل معین مانند پرداخت آخرین قسط) را نداشته اسـت، پـس عقد بیع باطل خواهد بود.

اما اگر قایل به این امر نیز باشیم که عقد منعقد شده وکالت است نه بیع، باز هم عقد باطل است؛ چرا که فردي که خود توانایی و حق انتقال ندارد نمیتواند براي انجام این امر به دیگري وکالت دهد. زیرا فرد در اموري میتواند به دیگران وکالت دهد که خـود از نظـر قانونی توانایی انجام کار داشته باشد درحالیکه در اینجا فرد حقی ندارد که بخواهد براي انجام آن به دیگران وکالت دهد. لازم به ذکر است اگر وکالت براي انتقال در زمانی باشد که ممنوعیت زایل شده باشد،

عقد وکالت و به تبع آن عقد بیع صحیح است زیرا توانایی حقوقی موکل بـراي انجام موضوع وکالت مربوط به مرحله اجراي نیابت است نه اعطاي وکالت. نکته بسیار مهمی که توجـه بـه آن لازم بـه نظـر مـی رسـد ایـن اسـت کـه فـرد مـی توانـد موقعیـت قراردادي خود را به دیگران منتقل کند،کـه ایـن انتقـال موقیـت قـراردادي بـا انتقـال مالکیـت تفـاوت اساسی دارد. در انتقال موقعیت قراردادي، فرد دیگري جانشین شخص نخست میشود و تمام حقـوق و تکالیف قرارداد اول نیز بر شخص ثالث که جانشین قرارداد شده بار میشود،در حالی که در انتقـال مالکیت،شخص مالکیت خود را به دیگري تملیـک مـی کنـد .

البتـه در برخـی از مـوارد، دامنـه انتقـال قرارداد از دو جهت با محدودیت مواجه است: به عنوان نمونه، در عقود غیر مالی همچـون نکـاح و یـا عقود مالی که مباشرت و شخصیت طـرف مهـم اسـت، امکـان انتقـال قـرارداد وجـود نـدارد .لبته بهنظر میرسد در مواردي که استفاده از نوع خاصی معافیت یـا برخـورداري از یک امتیاز دولتی مهم باشد، امکان انتقال قرارداد ناممکن است.

اما در مواردي که فرد بنا به دلایلی (مثلا در برابر بانک یا موسسات مالی) تعهد به عدم انتقال مالی را مینماید، تعهد وي، تعهد به فعل منفی بوده که در این حالت نیز میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. اختلاف ایجاد شده ناشی از تفاوت دیدگاهها در ایجاد حق عینی یا حق دینی براي متعهدله است. با توضیح که اگر براي متعهدله حق عینی نسبت به مال قائل شویم، باید بیان کرد معاملـه دوم در برابـر متعهدله انتقال، قابل استناد نیست و وي میتواند معامله دوم را رد کند.

اما اگر حق دینی براي متعهدلـه ایجاد شود، تنها میتوان قائل به مطالبه خسارت به استناد تخلف از تعهد بود. در این رابطه، نظر مشهور این است که طلبکار حق عینی بر مورد معامله نداشته و بـدهکار، مـال متعلق به خود را انتقال داده است. بنابراین انتقال مزبور در صـورت وجـود شـرایط صـحت معـاملات، صحیح و نافذ است. حق ایجاد شده براي طلبکار یک حق دینی محض است. منتهی اگر فروشـنده، حق انتقال به دیگري را از خود سلب نموده باشد بر خلاف فرضی که فقط در مقابـ ل دیگـري، ملتـزم به انتقال شده باشد، امکان درخواست ابطال ترجیح دارد .

برخی دیگر،گونه اي حق عینی براي خریدار نسبت بـه مـال موضـوع تعهـد ایجـاد مـی شـود، همچنان که اگر ثمن معامله نیز معین باشد، حق مشابهی براي بـایع نسـبت بـه ثمـن مزبـور تحقـق مییابد. به نظر ایشان طبق حق ایجاد شده، متعهدله قرارداد میتواند طـرف دیگـر را بـه بیـع مـال مذکور ملزم کند و نیز هر نوع معاملهاي که با انجام این تعهد ناسازگار باشد به لحاظ تجـاوز بـر حق ثابت شده متعهدله، غیر نافذ است و متعهدله میتوانـد آن را رد کـرده و اجـراي تعهـد را از متعهد درخواست نماید.

باید توجه داشت که تمام مباحث فوق الذکر ناظر به قولنامه به معناي خاص است کـه در آن تعهد انتقال به فرد معین میشود. اما در فرضی که فرد تعهد به عدم انتقال کرده است متعهد حـق و توانایی انتقال را دارد ولی تعهد کرده که از این حق استفاده نکنـد لـذا در صـورت تخلـف و انتقال، عمل حقوقی انتقال صحیح است. با این حال،اگر علت استفاده از پوشش وکالت فراهم نبودن شرایط انتقال باشد، باید بـه طـور کلی با توجه به قانون وضعیت معامله را روشن کرد. براي مثال ماده 50 قانون ثبـت اختراعـات، طرحهاي صنعتی و علایم تجاري مصوب 1386 مقرر می دارد «....تاثیر اینگونه قراردادها نسـبت به اشخاص ثالث منوط به رعایت مراتب فوق است.» و همچنـین مـاده 40 قـانون تجـارت اعـلام میدارد «...انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد وانتقال دهنده یا وکیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را در دفتر مزبور امضا کنند... هر انتقالی که بدون رعایت مراتـب شرایط فوق به عملآید از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است ».

در اینگونه موارد صراحتاً بیان شده است که انتقال در برابر اشخاص ثالث معتبـر نیسـت . در واقع، در ایـن مـوارد از «انتقـال » صـحبت مـی کننـد و آن را در برابـر اشـخاص ثالـث و شـرکت نـامعتبر اعـلام مـیکنـد؛ گـویی قـانونگـذار در بـین خـود طـرفین آن را معتبـر تلقـی مـیکنـد. درحالیکه در قانون ثبت اسناد و املاك، بـر خـلاف مـوارد فـوق الـذکر ضـمانت اجـراي عـدم ثبت صریحاً پیش بینی نشده است و بـاب را بـراي تفاسـیر متفـاوت بـاز گذاشـته اسـت . بنـابراین باید گفت در مواردي مثل انتقال سهام، حق اختراع، طرح صنعتی، علامـت تجـاري و یـا اجـازه بهره برداري، استفاده از قالب وکالت براي انتقال صـحیح اسـت و فقـط در برابـر اشـخاص ثالـث این انتقال معتبر نیست، اما میـان طـرفین کـاملا صـح یح بـوده و آثـار خـود را بـه جـا مـی گـذارد .

درحالیکه در قانون ثبت اسناد و املاك که چنین صراحتی وجود نـدارد نمـی تـوان گفـت کـه در این مورد نیز مثل موارد قبل، مالکیت بـین طـرفین منتقـل مـی شـود و فقـط در برابـر اشـخاص ثالث معتبر نیست؛ بلکه باید گفت که عقد بیع رضـایی بـوده و بـه صـرف ایجـاب و قبـول واقـع میشود و اثر بیع مزبور، منـوط بـه ثبـت اسـت . (مـاده 22 قانون ثبت ) و اینکـه برخـی از نویسـندگان حقوقی تفکیک میان عقد بیع و اثر آن را در انتقـال مالکیـت بـا سـند عادي مورد پذیرش قرار نمیدهند قابل انتقـاد اسـت. زیـرا آنچـه مقتضـاي ذات عقد بیـع اسـت انتقال مالکیت است نه انتقال فوري مالکیت.

در تایید این مـدعا مـی تـوان بـه مـواردي همچـون بیع کلی و بیع کلی در معین و همچنـین بـه عقـد معلـق اشـاره کـرد کـه مالکیـت فـوري منتقـل نمیشود زیرا نوع عقد ایجاب میکند که مالکیت بعدا منتقل شود. بـه عبـارت دیگـر، عقـد بیـع علت تامه انتقال مالکیت نیست، بلکه مقتضی انتقال مالکیت است و مقتضی هم زمانی اثـر خـود را میگذارد که مانعی بر سر راه خود نداشته باشد. این مانع میتواند قـراردادي باشـد ماننـد بیـع معلق یا شرط ذخیره مالکیت و یـا غیـر قـراردادي ماننـد بیـع کلـی یـا کلـی در معـین . مـانع غیـر قراردادي هم به نوبه خود به مانع طبیعی (مانند بیع کلی یا کلـی در معـین ) و مـانع قـانونی (ماننـد ماده 22 قانون ثبت) تقسـیم مـی شـود .

بنـابراین، انتقـال مالکیـت مقتضـاي ذات و فوریـت انتقـال مقتضاي اطلاق عقد است. ثانیا: اگر قانونگـذار ثبـت مـی خواسـت مالکیـت بـین طـرفین منتقـل شود همانند ماده 40 قانون تجارت و ماده50 قانون ثبت اختراعات، طرحهـاي صـنعتی و علایـم تجاري به این موضوع تصریح میکرد. قانونگذار ثبت نه تنهـا بـه ایـن موضـوع تصـریح نکـرده است، بلکه در ماده 22 خود اعلام میکند (دولت فقط کسی را که ملک بـه اسـم او ثبـت شـده و یا کسی را که ملک مزبـور بـه او منتقـل گردیـده و ایـن انتقـال نیـز در دفتـر امـلاك بـه ثبـت رسیده باشد مالک خواهد شناخت...) در واقع، به جهت اینکه مالکیت، امـري اعتبـاري اسـت و اعتبار از سوي قانونگذار است خود او میتواند در مـواردي بـه ایـن انتقـال ترتیـب اثـر ندهـد و آن را مورد شناسایی قرار ندهد.

بنابر این اگر از پوشش وکالـت بـراي انتقـال مالکیـت مـال غیـر منقول استفاده شود (البته اگراین عمل حقوقی به دلیل فراهم نبودن شرایط انتقال باشـد نـه سـلب حق انتقال یا تعهد به عدم انتقال مالک براي مدت معین) این عمل حقوقی صـحیح خواهـد بـود، اما مالکیت منتقل نمیشود، زیرا با توجه به توضیحات بهعمل آمده مشخص شـد کـه مـاده ي 22 مانعی براي انتقال مالکیت است.

همچنین در مواردي که استفاده از پوشش وکالت صرفاً بهمنظور فرار از پرداخت هزینه هـاي قانونی باشد، اگر قانون ضمانت اجراي آن را مشخص کرده باشد وضعیت عقد همان اسـت کـه قانون مشخص کرده است (مانند ماده 180 قانون مالیاتهاي مستقیم) اما اگر قانون در این زمینـه سکوت اختیار کرده باشد، شاید بتوان گفت چنین معاملاتی به دلیل جهت نامشـروعی کـه دارد باطل است. البته با توجه به اینکه این نظر آثار سویی دارد به سختی میتوان قایل به بطـلان شـد . اما استدلال دیگري که میتوان مطرح کرد آن است که دور زدن قانون و نپـرداختن هزینـه هـاي قانونی به این دلیل که دولت را از درآمدي محروم میکند خـلاف نظـم عمـومی مقـرر در مـاده 975 قانون مدنی است چرا کـه ایـن امـر خـلاف نظـم عمـومی اقتصـادي اسـت و نظـم عمـومی اقتصادي و مالی نیز یکی از اقسام نظم عمومی مذکور در ماده 975. ق م است. اما همانطـور کـه ذکر شد باطل دانستن اینگونه معـاملات بـه طـور مطلـق باعـث ایجـاد مشـکلات جـدي در رویـه خواهد بود.

به نظر میرسد با توجه به ماده 180 قانون مالیاتهاي مستقیم مصـوب اسـفند 45 کـه بیان میدارد «انتقال املاك و کارخانه ها و سهام با نام به اولاد، پدر، مادر، زن یـا شـوهر، بـه هـر عنوان که باشد، و وقف خاص آنها براي اشخاص مذکور، در حکم انتقـال از طریـق ارث تلقـی میشود و کلاً مشمول مالیات ارث خواهد بود و در موردي که انتقال معوض باشد و عوض نیـز ملک یا کارخانه یا سهام با نام باشد، مابـه التفـاوت ارزش عوضـین ماخـذ احتسـاب مالیـات ارث استفاده کننده خواهد بود». و وحدت ملاك از این ماده، بتوان قایل به صحت اینگونه معـاملات شد.

یکی از نویسندگان حقوقی در تفسیر ماده مزبور مینویسد «از لحن ماده چنین بر میآید که قانونگذار تنها به درآمد دولت میاندیشد و نظري به سایر آثار انتقال ندارد. وانگهی، چون ماده 180 حکمی است خلاف اصل صحت و جنبه استثنایی دارد، باید تفسـیر محـدود شـود و دامنـه اجراي آن به مواردي اختصاص یابد که رابطه مستقیم با پرداخـت مالیـات دارد . بـه بیـان دیگـر، فرض صوري بودن معامله فقط ناظر به آثار مالیاتی معامله با خویشان است و شامل لـوازم عقلـی آن، مانند عدم تملک مال و دخول آن در ترکه انتقال دهنده، نمی شود (اصل مثبت).این قاعـده را که در سایر فرضهاي حقوقی نیز باید رعایت کرد، تفـاوت اصـل عملـی صـحت و فـرض را اشکارتر میسازد.

در نتیجه، باید پذیرفت که همه معاملات یاد شده نافـذ و سـبب انتقـال اسـت، ولی از دیدگاه مالیاتی، دولت آن را در حکم میراث انتقال دهنده میانگارد تـا از میـزان مالیـات بر ارث انتقال نکاهد.» با استناد به ماده مذکور، می تـوان گفـت کـه در بیع وکالتی نیز همانند ماده 180 قانون مالیاتهاي مستقیم، قصد طرفین صرفاً نپرداختن مالیات است. چون غالب افراد به دلیل نپـرداختن مالیـات بـر ارث دسـت بـه انجـام معـاملاتی بـا عنـوان متفاوت و صوري زدهاند، قانونگذار نیز به دلیل شیوع این امر در رویه با وضع ماده مذکور هـم به قصد طرفین (انتقال مال در زمان حیـات مـو رث) احتـرام گـذارده و همچنـین مالیـات خـود را وصول کرده است.

بنابراین میتوان گفت در مانحن فیه نیز که طرفین به قصد نپرداختن مالیـات، سعی در انتقال مالکیت از طریق عنوان عاریتی وکالت دارند ضمن محترم دانسـتن قصـد طـرفین (انتقال مالکیت) مالیات انتقال را در زمان تنظـیم سند اخـذ نمایـد . بـا ایـن تفسـیر، نـه تنهـا رویـه معاملاتی مردم مختل نمیشود و قصد آنان محترم شـمرده مـی شـود بلکـه دولـت نیـز از وصـول مالیات محروم نخواهد شد .البته ایرادي که ممکن است به نظر ارائه شده وارد شود، فقدان نـص خاص در این زمینه است. با این حال، به نظر میرسد، به دلیل شیوع اینگونه معاملات در عـرف، راهکار مناسبی جهت جمع بین قصد طرفین و رویه معاملاتی مردم از یک طرف و حقوق دولت از طرف دیگر باشد. اما لازم است قانونگذار با وضع قانونی شبیه مـاده 180 قـانون مالیـات هـاي مستقیم به بحثهاي مطروحه در این زمینه خاتمه دهد.

_{^{بررسی آثار وکالت در مقام بیع}}

با توجه به مطالب ذکر شده، به تبیین آثار عقد صحیح پرداخته میشود، بنـابراین ابتـدا زمـان انتقال مالکیت مورد بحث و بررسی قرار میگیرد و سپس بحث اثبـاتی ایـن موضـوع و در انتها تاثیر جنون، سفه و موت طرفین مورد مطالعه قرار میگیرد. 

_{^{زمان انتقال مالکیت}}

در مورد زمان انتقال مالکیت اظهار نظرهاي فراوانی شـده اسـت . امـا، همـان گونـه کـه سـابقاً متذکر شدیم، باید بین مواردي که مال مورد معامله، مال غیر منقول است با سایر موارد، قایل بـه تفکیک شد. در مواردي مثل انتقال سهام شرکت (ماده40 قـا نون تجـارت ) و همچنـین انتقـال یـا اجازه بهـره بـرداري از حـق اختـراع، طـرح هـاي صـنعتی و علایـم تجـاري (مـاده 50 قـانون ثبـت اختراعات، طرحهاي صنعتی و علایم تجاري) باید گفت با توجه به صراحت قانونگذار در عدم قابلیت استناد معامله ثبت نشده در برابر اشخاص ثالث، اینگونه برداشت میشود که مالکیت بـین طرفین از لحظه انعقاد عقد منتقل میشود، اما این انتقـال مالکیـت در برابـر اشـخاص ثالـث قابـل استناد نیست.

اما در مورد انتقال اموال غیر منقول چون چنین صراحتی در قانون ثبت وجود ندارد نمیتوان گفت که از زمان انعقاد عقد مالکیت بین طرفین منتقل میشود بلکه همانگونه که قبلاً گفته شد عقد بیع، علت تامه انتقال مالکیت نیست بلکه مقتضـی ایجـاد مالکیت است و مقتضی زمانی ایجاد اثر میکند که مانعی وجود نداشته باشد؛ درحالیکه در این مورد، ماده 22 ث.ق . مانعی بر سر راه انتقال مالکیت ایجاد میکنـد و انتقـال مالکیـت را تـا زمـان ثبت به تاخیر میاندازد.

به عبارت بهتر، اصل بـر انتقـال فـوري مالکیـت اسـت امـا مـاده 22. ق ث استثنایی بر این اصل است. در مواردي مانند انتقال اتومبیل که قانونگذار ضـمانت اجـراي آن را پیش بینی نکرده است نیز با توجه به قاعده العقودتابعه للقصـود بایـد قایـل بـه انتقـال مالکیـت از زمان انعقاد عقد بود. بنابراین اگر ماهیت عمل حقوقی بیع به همراه وکالت باشد، انتقال مالکیت از تاریخ مندرج در سند وکالت خواهد بود. اما در مواردي که امارهاي بر وقوع عقـد بیـع سـابق است، مالکیت قبل از تاریخ مندرج در سند وکالت منتقل خواهد شد.

_{^{از نظر اثباتی}}

در بحث اثباتی، اختلاف نظرهاي فراوانی وجود دارد بهعنوان نمونه، برخی فروش اموال غیر منقول را تشریفاتی قلمداد میکنند و بر ایـن بـاور هسـتند کـه عقـد منعقد شده اصلا بیع نیست، بلکه تعهـد بـه بیـع اسـت و حتـی د ر صـورت اثبـات عقـد بـه دلیـل تشریفاتی بودن (ثبت را جزء ارکان عقد میدانند) فقط تعهد به بیع ثابـت شـده اسـت . در برابـر، گروهی معتقد هستند که ثبت دلیل موثر اثبات است و با دلایل دیگر هم میتوان عقـد را اثبـات کرد؛ از جمله اقرار، شهادت شهود و... عدهاي نیز بـر ایـن باورنـد کـه ثبت دلیل منحصر اثبات بیع در برابر اشـخاص ثالـث و دلیـل مـوثر در رابطـه دو طـرف قـرارداد است به نظر میرسد باید بین فروش اموال غیر منقولی که ثبت آنها الزامی است و سـایر مـوارد از جمله انتقال خودرو، سهام شرکت و... قایل به تفکیک شد در فروش اموال غیر منقول، با توجـه به نحوه نگارش مواد قانون و استفاده از روش تفسیري قابلیت متن، باید قایل بر این شد که عـدم ثبت، مانعی بر سر راه انتقال مالکیت تا زمانی است که معامله به ثبت برسد. بنابراین ثبـت، دلیـل منحصر اثبات بیع نیست بلکه دلیل موثر اثبات بیع است و با دلایل دیگر هم میتـوان عقـد را بـه اثبات رساند اما با اثبات عقد، مالکیت منتقل نمیشود زیرا فقط وجود مقتضی اثبات شده و مانع (عدم ثبت)کماکان پابرجاست . اما بهطور کلی باید گقت در مواردي که ماهیت عمـل حقـوقی بیع به همراه وکالت است، سندي که طرفین عنوان وکالت به آن دادهاند، دال بر وقوع عقـد بیـع است زیرا تعیین وصف حقوقی، با دادگاه است. اما در مواردي که ماهیت عمـل حقـوقی افـراد، وکالت به همراه بیع است، سند وکالت عنوانی افراد صرفاً میتواند امـاره اي بـر وقـوع عقـد بیـع سابق باشد واثبات عقد بیع ممکن است با دلایل دیگر نیز صورت گیرد.

_{^{تاثیر جنون، فوت و سفه بر عقد وکالت}}

در برخی از موارد وکالت بهمنظور تامین حقـوق و منـافع وکیـل صـورت مـی گیریـد کـه بـا وکالت عادي متفاوت است مانند موردي که «الف» به ب« » بدهکار است و وجه نقد ندارد اما به »ب« وکالت میدهد که فلان مال را بفروشد و از محل فروش مال، طلب خود را بردارد. یا اینکه شخصی در شرایط فوري به بیمارستان مراجعه کرده و بستري میشود و براي حفظ جـان، عمـل جراحی بر روي او انجام میگیرد. نکتهاي که در این حالـت وجـود دارد آن اسـت کـه شـخص وجه نقد به همراه ندارد اما صاحب بیمه است بیمه خدمات درمانی یـا تکمیلـی و یـا ... در ایـن موارد، بیمارستان میتواند بر روي این بیمه حساب کند، لذا از بیمار وکالتی با شـرط عـدم عـزل اخذ میکند که هزینه هاي موجود را درصورتیکه بیمارستان خسارتی متحمل شود از محل بیمه دریافت کند.

در چنین مواردي که وکالت بهمنظور تامین منـافع وکیـل اسـت حـق عـزل موکـل ساقط میشود حتی موکل به طور ضمنی حق انجام عمل مخالف وکالت را از خود سلب کـرده است. اما ماهیت عقد، همچنان وکالت است و با فوت، جنون و سفه منفسخ میشود. علاوهبر مورد فوق، در مواردي که وکالت بهعنوان پوششی براي انتقال باشد و وضعیت عقد با توجه به توضیحات قسمت قبل صحیح باشد باید قایل به این امـر بـود کـه عقـد بیـع بـا فـوت، جنون و سفه منفسخ نمیشود و عقد کماکان پا برجا میماند چرا که قصـد واقعـی طـرفین چیـزي غیر از وکالت محض بوده است آنچه که مهم جلوه میکند، قصد واقعی طـرفین اسـت نـه اراده ظاهري آنان.

اما عقد وکالت منفسخ میشود زیرا وکالت عقد جایز اذنی است هر چنـد بلاعـزل باشد. بنابر این به حکم مـاده 956 قـانون مـدنی منفسـخ مـی شـود . بنـابراین پـس از انفسـاخ عقـد وکالت موکل میتواند با طرح دعوي علیه ورثه، خواهان ثبت سـند بـه نـام خـود شـود.لازم بـه ذکر است که در گذشته دادگاهها بیشتر به اراده ظاهري طرفین توجه میکردند اما در سالهـاي اخیر، رویه قضایی بـه اجـراي عقـد واقعـی و پنهـانی تمایـل پیـدا کـرده اسـت چنانچـه شـعبه 5 دیوانعالی کشور در دادنامه شماره 1358//10/22 وکالت به منظور بیع را تابع احکام بیـع دانسـته و مرگ وکیل را در انحلال و التزام موکلان بی اثر شناخته است نتیجه گیري بیع وکالتی مصطلح در عرف که از نظر حقوقی عنوان آن هم صحیح نمـی باشـد  هـر چنـد ماهیتاً بیع (به همراه وکالت) تلقی میشود.

اما وضـعیت آن (از حیـث صـحت و بطـلان ) در تمـام موارد با توجه به داعی و انگیـزه طـرفین و دارا بـودن یـا سـلب حـق از مالـک متفـاوت اسـت و نمیتوان حکم واحدي براي آن صادر کرد، چرا که بنا به دلایل گاه صحیح و گاه باطـل اسـت . حتی مواردي که صحیح هستند از حیث اثباتی و زمان انتقال مالکیـت نیـز داراي شـرایط خـاص خود میباشند که غالباً به ضرر خریداران منتهی میشود.

لذا پیشنهاد میگـردد کـه اشـخاص بـه جاي توسل به ریسمان پوسیده بیع وکالتی، در مواردي که تهیه مقدمات بیع زمانبر است، بـراي مطمئن شدن از انجام معامله توسط طرف مقابل، به انعقاد قولنامه به معناي خاص(عقد غیر معـین لازم که اثر آن تعهد به انعقاد عقد بیع است) مبادرت نماید و بعد از فراهم شدن شرایط انتقال، با حضور در دفتر خانه، بیع را منعقد و انتقال را به ثبت برسانند. مسلماً تغییر رویه معاملاتی مردم از بیع با سند عادي و بیع پنهانی یا استفاده از پوشش وکالت، براي انتقال مالکیت بـه سـمت انعقـاد قولنامه به معناي خاص(تعهد به بیع) بدون همکاري جامعه حقوقی امکان پذیر نخواهد بود.